Bail commercial et pacte commissoire

Le flot jurisprudentiel de la Cour de cassation est très loin de se tarir, bien au contraire ! Dans ce rythme infernal, deux arrêts ont particulièrement retenu notre attention, à mi-chemin entre droit des affaires et droit civil, deux arrêts qui doivent nous semble-t-il retenir l’attention également de la pratique, notamment en ce qu’ils témoignent d’une vitalité remarquable du droit des contrats dans les relations d’affaires.

Premier arrêt : Cession de droit au bail

Le premier est relatif à une cession de droit au bail. Voilà un pressing qui bénéficie d’un bail commercial et qui décide de céder son droit au bail à une banque, pour un prix d’environ 250 000 euros. Un compromis de cession est signé entre le pressing et la banque, devant notaire, compromis qui contient, comme il est d’usage, des conditions suspensives : avant une date butoir, il faut que soient obtenus l’agrément du bailleur, toute une série d’autorisations administratives, et surtout, que soit conclu un nouveau bail avec le bailleur. Or, à la date butoir, l’agrément du bailleur et les autorisations administratives ont été obtenues, si bien que le cédant souhaite signer l’acte définitif. Mais le cessionnaire refuse au motif qu’il est en toujours en pourparlers avec le bailleur quant au contenu du nouveau bail à conclure (il s’agissait de prévoir une indexation annuelle du loyer contre une indexation triennale du bail en cours et il s’agissait également de modifier la clause tous commerces pour en faire une destination exclusive de banque recevant du public). Toutefois, le cédant considère que cette condition n’est pas valable et assigne donc en exécution forcée son cocontractant. La Cour d’appel de Nîmes le déboute. La Cour de cassation casse l’arrêt d’appel, au visa de l’article 1168 du Code civil, en estimant que la clause qui prévoit une condition portant sur un élément essentiel à la formation du contrat doit être réputée non écrite (Cass. 3e civ., 22 oct. 2015, n° 14-20.096, FS-P+B, Sté Enlux c/ Sté Banque Chaix).

La solution a soulevé un tollé chez certains qui y ont vu la condamnation d’une clause usuelle des cessions de droit au bail et/ou des cessions de fonds de commerce.

Analyse de la cour de cassation

Nous ne sommes pas de cet avis. S’il est vrai que la cession d’un fonds de commerce ou d’un droit au bail est souvent, pour ne pas dire toujours, l’occasion de conclure un nouveau bail avec un nouveau contenu, et si possible, pour dire les choses comme elles sont, avec un loyer plus important, pour autant les actes préparatoires à la cession du fonds contenant le bail ou à la cession simplement du droit au bail ne peuvent pas ériger en condition suspensive la conclusion d’un nouveau bail, sauf naturellement si le bail en cours est rompu à l’initiative du bailleur ou du preneur en vue de conclure un nouveau bail.

La cession d’un droit au bail a pour objet la cession du bail en cours. Elle ne peut pas avoir pour objet la conclusion d’un nouveau bail. Il n’est par conséquent pas possible d’ériger en condition suspensive la conclusion d’un nouveau bail. C’est contraire à l’article 1168 du Code civil selon lequel « l’obligation est conditionnelle lorsqu’on la fait dépendre d’un événement futur et incertain, soit en la suspendant jusqu’à ce que l’événement arrive, soit en la résiliant, selon que l’événement arrivera ou n’arrivera pas ».

Même si le visa de cet article n’est pas des plus opportuns pour comprendre l’arrêt, on ne peut que souscrire à la solution de la Cour de cassation, qui ne perturbe pas outre mesure le quotidien des praticiens spécialistes des cessions de fonds de commerce et/ou de droit au bail, excepté ceux qui, illégalement, érigeaient en condition suspensive la conclusion d’un nouveau bail, et qui donc pouvaient tenir pour responsable le cédant, éventuellement et également selon un raisonnement erroné, de l’absence de rencontre des volontés entre le bailleur et le cessionnaire futurement preneur, contrairement à la prohibition des conditions purement potestatives.

Notons au passage la belle anticipation de la réforme du droit des contrats avec la reconnaissance ici de l’exécution forcée du compromis, dès lors tout du moins que toutes les conditions suspensives étaient levées.

Dernière remarque : la banque aurait pu contrer la cession forcée en plaidant l’absence de contrat. En effet, si l’objet du compromis est la cession du bail à conclure, plus que la conditions suspensive c’est tout le contrat qui serait illicite. Impossible dans ces conditions de forcer la vente, même judiciairement. Peut-être cet argument sera-t-il invoqué devant la Cour d’appel de renvoi (Lyon)…

Le second arrêt concerne le gage sur stocks sans dépossession et un débiteur en liquidation judiciaire. Un débiteur défaillant voit ainsi l’un de ses créanciers se manifester en vue d’obtenir remboursement du crédit accordé. Ce créancier était un peu particulier car il s’agissait d’une banque qui avait accordé un crédit audit débiteur et qui, en garantie, avait souhaité un gage sur stocks sans dépossession, mais avec un pacte commissoire, c’est-à-dire un pacte qui prévoit qu’à défaut d’exécution de l’obligation garantie, le créancier deviendra propriétaire du bien gagé.

Analyse de la cour de cassation

Il arriva ce qu’il devait arriver. Compte tenu de la défaillance du débiteur, la banque a mis en œuvre le pacte commissoire trois jours avant l’ouverture de la procédure collective. Elle a ainsi obtenu une ordonnance du juge-commissaire constatant qu’elle était propriétaire des stocks tels que définis au contrat de gage. Le débiteur a fait un recours devant la Cour d’appel, en vain. Mais la Cour de cassation a cassé l’arrêt d’appel, aux visas des articles 2333 du Code civil et L. 527-1 du Code de commerce, en estimant que, s’agissant d’un gage portant sur des éléments visés à l’article L. 527-3 du Code de commerce et conclu dans le cadre d’une opération de crédit, les parties, dont l’une est un établissement de crédit, ne peuvent soumettre leur contrat au droit commun du gage de meubles sans dépossession (Cass. ass. plén., 7 déc. 2015, n° 14-18.435, P+B+R+I. V. déjà Cass. com., 19 févr. 2013, n° 11-21.763, P + B + R + I, Bull. civ. 2013, IV, n° 29). Autrement dit, la Cour de cassation invalide le pacte commissoire : la banque voit sa garantie échouer, mais le débiteur peut continuer à utiliser ses stocks pour apurer le passif.

Il faut savoir que notre droit des sûretés a été reformé en 2006 par une ordonnance importante. Cette ordonnance a créée un nouveau gage : celui des stocks, sans dépossession, par opposition au gage des stocks avec dépossession. La difficulté est que deux séries de textes ont été prévues, une dans le Code civil, admettant la validité d’un pacte commissoire, l’autre dans le Code de commerce, sanctionnant à l’inverse les pactes commissoires.

Face à cette dualité de régimes juridiques, la Cour de cassation a dû trancher. Et elle a tranché en faveur du débiteur plutôt qu’en faveur de la banque. Le Code de commerce qui invalide les pactes commissoires doit primer sur le Code civil qui reconnaît leur validité.

Cela étant, cette solution, quoique fondée selon nous, ne devrait pas perdurer dans la mesure où la loi Macron du 6 août dernier a habilité le gouvernement à légiférer par voie d’ordonnance pour qu’il aligne prochainement les gages sur stocks sur les gages de meubles corporels et ce, dans le but affiché d’autoriser les pactes commissoires.

Il faut espérer que dans son œuvre créatrice du droit le gouvernement n’oublie pas de retoucher également l’article L. 622-7 I alinéa 3 du Code de commerce, texte qui paralyse l’efficacité du pacte commissoire en cas de procédures collectives.

Considérations Finale

Il faut surtout que ce pacte commissoire soit vu comme une garantie qui rassurera les banques, lesquelles banques, une fois rassurées, offriront du crédit, ne couperont pas les vannes. C’est important quand on sait que la plupart des défaillances font suite à la rupture des concours bancaires. En revanche, il ne faut pas que le pacte commissoire soit vu comme une nouvelle forme de pression pesant sur la tête des entrepreneurs, qui risqueraient dans ce cas de se crisper, tout comme le gérant de SARL auquel on demande de se porter caution solidaire sans alternative possible. Le pacte commissoire comme moyen de pression, non. Mais le pacte commissoire comme outil de financement, oui.

Entrepreneurs et banquiers doivent marcher ensemble d’un seul et même pas dans la vie des affaires en raison d’un intérêt commun. Ils ne sont ni adversaires ni concurrents.